FIKIHTA GEÇMİŞ SAHA TECRÜBELERİNİN ATLANMASI

FIKIHTA GEÇMİŞ SAHA TECRÜBELERİNİN ATLANMASI

28.10.2017

 Bir öğrencim sordu: “Hocam İslam Hukukunda evlenmek kolay. İrade beyanı, ardından iki şahit, nikâh tamam. Boşanmak da kolay. Talak erkeğin tekelinde. Boşanmak istediği zaman eşini boşayabilir. Biz kızlarla gezip tozmak istediğimizde günah. Şimdi biz kız arkadaşımızla iki şahit bulup evlenebiliriz. Anlaşabilirsek evlilik devam eder. Anlaşamazsak boşarız gider. Bu şekilde günaha düşmemiş oluruz. Olmaz mı hocam?

Öğrencimin bu sorusu ders kitabında okuduğu Hanefi mezhebinin konuyla ilgili içtihatlarına dayanıyor. İlk dönem Hanefi mezhebinin içtihatları üzerinden yüzlerce yıl geçmiştir. O günün şartlarında ihtiyacı karşılayan bu içtihatlar aynı maksadı gerçekleştirmek üzere değişime uğramıştır. Burada Mecellede “Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.” şeklinde ifadesini bulan ilke hatırlanmalıdır. Herhangi bir içtihat gerçekleştirmek istediği bir maslahatı sağlayamıyorsa bu içtihat aynı maslahatı sağlayacak şekilde yeniden düzenlenir.

Nikâh akdi Hz. Ömer döneminde kayıt altına alınmaya başlanmıştır. Bu dönemde ilk nüfus sayımı yapılmış. Dolayısıyla evlilikler tescil edilmiştir. Bu uygulama Emevi ve Abbasi dönemlerinde de devam etmiştir. Genellikle İslam devletlerinde nikâh akdini ya kadılar kıymış veya kadılardan izin alınmıştır. Selçuklu döneminde uygulama bu şekildedir.  Memlüklerde kadıya bağlı akkâdü’l-enkiha adıyla nikâh memurları olduğu kaynaklarda mezkûrdur. Bu dönemde kadı huzurunda nikâh kıyma zorunlu olmadığı halde halk arasında yaygın olduğu anlaşılmaktadır.

Osmanlı uygulaması da buna benzerdir. Ayrıca Osmanlı döneminde resmi nikâh adı altında bekâr ve dullara göre değişen miktarlarda harç alınırdı. Bu uygulama nikâhın kadının huzurunda veya onun izniyle yapıldığını göstermektedir. Bu uygulamanın tüm nikâh akitlerini kapsadığını söyleyebiliriz. Nikâh akdi için teb’anın harç ödemek zorunda olması bunu doğrulamaktadır.  Resmi nikâhın yanında reayanın tımarlı sipahiye resm-i arus adında maktu vergi ödemesi yine nikâhın tescil edildiğinin diğer bir göstergesidir. Şeyhülislâm Ebu’s-Suud Efendi, zamanın şartlarını gözeterek İmam Muhammed’in görüşü ile fetva vermiş ve nikâh akdinde veli iznini şart koşmuştur. Kanuni’nin de bu fetvaya binaen bir kanun çıkardığı ve nikâh akdini veli iznine tabi kıldığı kaynaklarda zikredilmektedir. Hatta kadılardan izinsiz kıyılan nikâhlarda ortaya çıkan anlaşmazlıklarla ilgili kadıların bu davaları kabul etmeleri yasaklanmıştır. Özellikle Kanuni döneminden sonra kadı huzurunda nikâh kıyma veya kadıdan, tarafların evlenmelerinde bir mani olmadığına dair izinname alınması kanuni zorunluluk haline gelmiştir. İzinname sonrası nikâh köy veya mahalle imamları tarafından kıyılırdı.  Hatta gayri müslimler bile daha ucuz olduğu gerekçesi ile kadı veya imamlara nikâh kıydırdığı vakidir. İzinnameden sonra nikâhın kıyılıp kılınmadığına dair resmi makamlara bilgi verme zorunluluğu kanunla konulmuştur. Nikâhın bu şekilde tescilinin önem verilmesi hukuki sonuçları açısından tarafların mağdur olmasının engellenmesine matuftur. Nesep, nafaka, mehir, iddet, verâset gibi hususlarda tarafların haklarının korunması ancak nikâhın tesciliyle mümkün olabilmiştir. Benzer durum talak için de geçerlidir. Talak vaki olduğunda kadı ve imamdan alınacak resmi bir evrakla ilgili resmi makama bildirilme mecburiyeti vardı. Burada bazı umum maslahatların gerçekleştirilmesi amacıyla siyasi otoritenin ibaha alanında kanun koyma yetkisi hatırlanmalıdır. 1917 tarihli Hukuk-i Âile Kararnâmesi’nin 33. maddesi gereği nikâhın ilanı 37. maddesi gereği nikâhın hâkimin veya naibinin tescili veya izni şart koşulmuştur.

Nikâh için alınan münakehat izinnamesinde nikâhı kıyacak yetkiliye hitaben “tenkîhe mâni’-i şer’îsi velîsi izni ve tarafeyn rızâları ve tesmiye-i mehrle lede’ş-şuhûd akd-i nikâh eyleyesiz” ibaresi yer alırdı. Bu ifadeden tarafların şer’i açıdan evlenmelerine mani herhangi bir hususun olup olmadığının araştırıldığı anlaşılmaktadır. Burada özellikle taraflar arasındaki evlenmeye mani akrabalık/süt akrabalığı gibi durumların kayıtlardan tespiti, tarafların evli olup olmadığının tespiti, boşama vaki ise iddet süresi tespiti vb. hususların incelendiği düşünülebilir. Bunun yanında nikâhta veli izninin de şart koşulduğu anlaşılmaktadır. İlaveten mehrin belirlenmesi ve nikâhın şahitler huzurunda kıyılması da şart koşulmuştur. Ancak nikâhla ilgili anlaşmazlıklarda Hanefi mezhebi içtihatları kıstas alınmıştır. Mezkûr şartlardan ilan, mehrin belirlenmesi gibi şartlar ihlal edildiğinde nikâh geçerli kabul edilmiş ancak veli izni olmadan kıyılan nikâhın geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Burada İmam Muhammed’in içtihadı esas alınmıştır. Diğer şartların ihlalinde çeşitli cezalar uygulanmıştır. Ebu’s-Suud Efendinin fetvalarından anlaşıldığına göre izin alınmadan kıyılan nikâhlarda velinin izni sabit olduğunda nikâh sahih, veli izni sabit olmadığında nikâh geçersiz sayılmıştır. Kadı izninin sonradan alınabileceği belirtilmiştir. Bu kabul, nikâhın sonuçları gereği tarafların mağdur olmalarını önlemeye dönüktür.

Nikâh uygulamalarıyla alakalı bu bilgilere dayanarak diyebiliriz ki bir konuda bir mezhebin içtihatları Şâri’nin murat ettiği maslahatı sağlaması için zaman içinde değişime uğramıştır. Elde edilmek istenen maslahat aynı kalmakla birlikte bu maslahatın elde edilme yöntemi zamanın şartlarına göre değişiklik göstermiştir. Dolayısıyla herhangi bir şer’i meselede literatüre bakıp fakihin işine gelen içtihadı arayıp bularak çözüm olarak sunması bir takım sakıncalar ortaya çıkarmaktadır. Bu sakıncaların ortaya çıkmaması için meselenin iyi analiz edilmesinin yanında geçmiş içtihatların da illet, sebep ve hikmet yönüyle iyi analiz edilmesi gerekir. Herhangi bir içtihat, kendi zamanının şartlarına göre hükmün sağlamayı amaçladığı maslahatı sağlayabilir. Ancak aynı içtihat günümüze getirildiğinde aynı maslahatı sağlayamayacaktır. Kaldı ki bir mezhep içindeki müfta bih içtihatlar nikâh örneğinde olduğu gibi zamanın şartlarına göre değişmektedir. Dolayısıyla bir fakih bir mesele hakkında görüş bildirirken kendi zamanına kadar olan uygulamayı da bilmek zorundadır. Toplumsal değişimler muhakkaktır. Her bir sosyal değişim de bir öncekinin üzerine bina edilir. Toplum hafızası deneysel tecrübeleriyle hukuki çözümleri biriktirir. Bir İslam hukukçusunun içine düşebileceği en önemli yanlış da bu birikimleri göz ardı etmesidir.

Günümüzde fıkıhçıların en büyük sıkıntısı câri olmayan bir hukuk sistemini canlı tutmak zorunda olmalarıdır. İslam hukuku câri bir hukuk olsaydı bugün yaşadığımız pek çok fıkhi problem öncekiler üzerine bina edilerek çözülecekti. İslam hukukunun câri olmaktan çıktığı tarihten günümüze literatürde büyük bir kopma meydana gelmiştir. Bu kopma problemlerin bir çığ gibi büyümesine sebep olmuştur. Günümüz fıkıhçıları öncelikle geçmişle yaşanan bu kopmayı tamir ederek bu boşluğu doldurmaları gerekmektedir.

İçine düşülen diğer bir yanlış da bu kopmanın sebep olduğu Selçuklu ve Osmanlı uygulamalarının göz ardı edilmesidir. Fakih karşılaştığı problemlerle ilgili doğrudan mezhebin ilk kaynaklarına müracaat etmekte ve mezhep imamlarının konuyla ilgili içtihatlarına bakmaktadır. İleriki dönem içtihatlarını göz ardı etmektedir. İleri dönem saha uygulamaları günümüze ışık tutabilecek zengin bir muhtevaya sahiptir. Bu muhtevada pek çok saha uygulaması ve içtihat bulunmaktadır. Burada bir kez daha şunu hatırlatmakta fayda var. Her içtihat kendi döneminin ihtiyaçlarını gidermek ve maslahatı sağlamak üzere ortaya konulmuştur.

Problem günümüz eğitim sistemimize de etkili bir şekilde yansımıştır. Bu gün imam-hatip liseleri ve ilahiyat fakülteleri fıkıh ders kitaplarında mezhebin ilk dönem imamlarının içtihatları yer almakta ve ders olarak bunlar öğretilmektedir. İleri dönem içtihatlar ders kitaplarında yer almamaktadır. Yüzlerce yıl önceki problemleri çözmek üzere tasarlanmış bu içtihatların olduğu gibi bu derslerde okutulması bir takım sıkıntıları da beraberinde getirmektedir. Makalemizin başında zikrettiğimiz öğrencimizin pratik çözümü! de bu durumu yansıtmaktadır. Ol sebepten ilk dönem müçtehitlerin içtihatları yanında ileri dönem içtihatlar da ders kitaplarında yer almalıdır. Ders kitaplarında yer alan nihai çözümler günümüz problemlerinin çözümünü içermelidir. Örneğin nikâh konusunda fakihler, günümüz şartlarını göz önünde bulundurarak devletin koyduğu kurallar dâhilinde tescil, veli izni vb. şartların gerektiğini nihai sonuç olarak öğrencilerin önüne koymalıdır.